本文旨在通過基礎法律規范、典型判例，從合同的視角，以專業律師的水準，揭示特許經營合作的基本風險。
一、特許經營合同的法律畫像
在實踐中，特許經營有兩大類型：產品品牌特許經營和經營模式特許經營。前者如可口可樂在中國的罐裝工廠，后者如麥當勞、肯德基。根據國務院令第485號《商業特許經營管理條例》，商業特許經營，指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。
凡構成特許經營性質，必先具備的基本要素有三個：
一是具備特許權的授予這一核心要素；
二是特許人與被特許人具有統一的經營模式（例如：統一的企業形象/管理/財務等經營體系、共同的商號品牌）；
三是被特許人向特許人支付特許經營費。
從行政法規的角度看，由于特許經營這一特定模式在市場中的重大影響，特許人受到更多法律規范不同角度的制約，前述國務院令第485號，商務部令2012年第2號《商業特許經營信息披露管理辦法》以及2011年第5號《商業特許經營備案管理辦法》等行政法規及部門規章，特許人在違反相關法律文件時有可能承擔行政處罰或其他法律責任。
從合同法的角度看，特許人不僅承擔一般合同的權利義務，而且容易落入格式合同的窠臼，觸發無效、撤銷、變更的法律后果。
另一方面，對被特許人而言，與常見的產品代理、經銷法律關系相比，其也承擔著更為獨立的風險和責任。
正是由于上述突出問題，在合作破裂、對簿公堂時，也常見雙方各執一詞，對合同的性質持有不同立場，以爭取不同的法律適用，獲取對自己一方更有利的裁判。
二、特許經營合同風險清單列表
|
序號 |
風險點 |
表現形式 |
風險 等級 |
|
1 |
特許人是否具備特許經營資質，能否依法完成備案 |
1.我國《商業特許經營管理條例》(以下簡稱《條例》)第七條：“特許人從事特許經營活動應當擁有至少兩個直營店，并且經營時間超過1年。” 2.《條例》第八條規定“特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，向商務部主管部門備案。” |
次級 |
|
2 |
被特許人以及進行特許經營的主體是否清晰 |
自然人以自己名義作為被特許人簽訂特許經營權合同的，如擬成立項目公司實際運營，則應當約定合同權利義務的承繼條款。 |
核心 |
|
3 |
特許經營資源是否內容具體，羅列清晰 |
根據實際情況，列明特許人擁有的經營資源，以此作為雙方權利義務的基礎，根據具體包括①知識產權：品牌、商標、專利、專有技術、標志、商號、企業標志及VI視覺系統，經營管理模式、方案等。②經營技術資源：A.品牌字號；B.營運和促銷方案；C.形象識別；企業標志；CIS系統；D.企業文化和榮譽；E.統一的廣告資源和廣告效應；F.營運手冊和教育培訓；G.店堂裝修、商品陳列方案等。 |
核心 |
|
4 |
特許人權利來源性質是否清晰 |
1.特許權涉及的商標、專利等各項特許權人權利不存在權屬爭議； 2.陳述特許人權利來源系本身所有或者來自第三人授權，如系第三人授權，則應明確該授權第三人的基本信息，同時應當明確其授權有效范圍，以及本次協議轉授權是否得到原權利人的許可，以及在原授權中止或終止的情況下，如何處理本次特許授權； 3.商標/專利申請注冊的進展及權利證書號碼，特許經營期限能夠被函括在商標／專利有效期之內； 4.運營管理、VI\CI\培訓指導、裝修裝飾手冊等經營手冊的著作權明確歸屬編寫方或其他著作權人，被特許人具有合法的使用權; 5.對于涉及特定商標等的許可的，應當約定將商標使用許可合同報商標局備案，發生公示效力。 |
核心 |
|
5 |
授予特許權條款是否具體明確 |
1.特許經營權的內容、范圍、期限、方式、地域； 2.如果系商品特許經營，則應當明確商品的具體規格、型號、品質、產地等參數； 3.經營許可方式是獨占、排他還是一般許可、分許可； 4.被特許人相應的商圈保護措施。 |
核心 |
|
6 |
特許經營期限合法合理 |
1.除非被特許人同意或者續約情形，否則一般應有不低于3年的特許經營期限； 2.合理的續約條件； 3.經營期限與店面租期相匹配； 4.期滿后合同終止時被特許人合理的清貨期（回收過渡期）。 |
核心 |
|
7 |
特許經營費用性質和各項費用內容是否清晰 |
1.特許人收取的加盟費、特許權使用費計算方式、計算基數合理； 2.除特許加盟費之外的產品供應或者服務費用、廣告費、培訓費、專項指導費等單獨收費的項目單獨列明收費標準、價格優惠、支付方式、期限清晰； 3.推廣、宣傳費用的結算、支付及使用情況披露形式； 4.第三人收取的費用； 5.保證金的收取、保證內容、返還條件、返還時間詳盡合理。 |
核心 |
|
8 |
其他相關經營信息披露是否清晰 |
特許人以附件或其他有效形式對下列事項依法披露： 1. 特許經營網點投資預算； 2.在中國境內現有的被特許人的數量、分布地域以及經營狀況評估； 3.最近2年的經會計師事務所審計的財務會計報告摘要和審計報告摘要； 4.最近5年內與特許經營相關的訴訟和仲裁情況； 5.特許人及其法定代表人是否有重大違法經營記錄；國務院商務主管部門規定的其他信息 6.對被特許人相應的保密義務作為信息披露的保障條款。 |
次級 |
|
9 |
是否具有店鋪標準及標準是否清晰 |
1.店鋪選址要求及特許人的決定權或建議權； 2.店鋪設計標準及費用承擔； 3.指定開店設備、生產器具、物資及采購渠道、價格； 4.店鋪裝潢標準及費用承擔。 |
次級 |
|
10 |
是否存在向被特許人提供產品、服務、設備的安排 |
1．被特許人是否必須從特許人（或其關聯方）處或其指定/批準的供貨商處購買產品、服務或設備及相關的價格、條件等; 2．被特許人是否可以選擇其他供貨商以及供貨商應具備的條件（比如達到一定的營業額或者上繳管理費限額）。 |
核心 |
|
11 |
經營支持是否具體明確以及是否有償、優惠 |
1.人員、技術培訓支持的具體內容和提供方式、實施計劃； 2.店址選擇、店面設計、營銷策劃支持的具體內容和提供方式、實施計劃； 3.廣告以及推廣計劃支持內容、方式與特許權人的自行促銷、廣告權限; 4.更新、升級的共享； 5.各項支持是否另行收費。 |
次級 |
|
12 |
監督與控制條款是否具體明確可操作 |
1．經營指導的具體內容、提供方式和實施計劃，包括選址、裝修裝潢、店面管理、廣告促銷、產品配置等； 2．監督的方式和內容，被特許人應履行的義務和不履行義務的責任； 3.落實雙方關系的財務系統管理措施或會計作業要求； 4.對消費者投訴和賠償的處理機制。 |
核心 |
|
12 |
特許經營權的收回是否具體明確 |
1.因合同期滿、特許權人違約或加盟店業績不達標等情況，收回特許經營權的權利； 2.收回的有效通知與送達形式；自送達日起被特許人的不侵權承諾； 3.特許經營權收回或合同終止后合理的過渡期限以備各項事務處理； 4.收回經營權后的門店資產及經營權的處理、債權債務安排。 |
次級 |
|
13 |
是否具有不競爭條款保障特許人權益 |
在特許經營期間及期滿后一定時間內： 1.受許人不得在特定區域從事與特許人及其他受許人相競爭的商業活動 2.受許人不得制造、出售和使用特許產品(不包括產品零部件和附屬品); 3.受許人不得直接或間接地雇傭任何屬于特許人或其他受許人的雇員等。 4.未經特許人許可，不得開設分支機構或招募下級加盟商; 5.受許人不得繼續使用與特許人相似或相近的商標、商號等其他標志來從事與特許人相競爭的商業活動。 |
核心 |
|
14 |
技術秘密、商業秘密保護是否具體清晰 |
考慮到被特許人在合同簽署后一定期限內有權單方解除，并且考慮到特許人的信息披露義務，有必要恰當設計核心商業秘密、技術秘密條款 1.相關秘密的范圍、內容、保護措施； 2.相關秘密被特許使用、公布的區域及方式； 3.未經特許人事先同意，受許人或申請人不得復制、翻錄或以其他方式將商業秘密泄露給他人; 4.特許經營期滿或合同終止后一定時期內，受許人仍應保守相關商業秘密。 |
核心 |
|
15 |
是否有對特許經營加盟店轉讓明確安排 |
1.轉讓時特許人的知情權、同意權 2.轉讓時對知識產權、技術、商業秘密的保護安排； 3.轉讓時本合同權利義務的承繼安排； 4.轉讓費的分配； 5.優先承購權及優先承購權行使時承購價格的評估規則； 6.明確擅自單方轉讓的責任。 |
次級 |
|
16 |
是否有加盟店接管權及具體安排 |
1.特殊情況時特許人接管權及接管定價規則； 2.介入加盟店的門店承租協議，對門店有后續租賃使用權； 3.加盟者疾病、死亡時加盟店及協議的承接安排權利人。 |
次級 |
|
17 |
被特許人無條件單方解除權的安排是否合理 |
1.特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同。但被特許人已經實際利用經營資源的除外。 2.中途單方解除時，雙方合作期間享有的價格優惠政策的效力以及相關物資返還安排。 |
核心 |
|
18 |
經營責任分配是否明確 |
1.由于被特許人經營不善等原因造成遭到消費者的投訴或媒體曝光或被工商、稅務和城管等行政機關查處，應當獨立承擔責任； 2.由于被特許人的行為或其他原因導致對第三人承擔法律責任的問題，應當獨立承擔責任； 3.如果最終可能發生應由特許人承擔法律責任的情況或者造成特許人損失的情況，特許人與受許人雙方也應在合同約定確定內部責任的歸屬及具體的賠償責任。 |
次級 |
|
19 |
合同終止的物資錢款安排是否明確具體 |
1.以加盟商付清所有款項、拆除所有專業標識以及妥善處理剩余產品等作為保證金返還條件； 2.合同到期或解除后，受許人應立即停止使用特許人品牌，拆除、返還店鋪招牌商業、技術秘密等。 |
次級 |
|
20 |
是否有明確的違約情形和違約責任 |
1.單方解約權及解約后的安排； 2.對中途解約時各方合理損失預見，并落實在條款中，以進行責任分配。 |
常規 |
|
21 |
是否有必要的附件 |
對于特定的定作物，產品質量參數、規格、設計圖紙、生產方案、安裝清單等均有相應的附件。 |
常規 |
|
22 |
是否聯系及送達條款，以及聯系人變更和地址變更條款 |
有明確的送達地址和聯系人信息，以及通知送達方式。 |
常規 |
|
23 |
是否有管轄條款 |
符合交易實際的管轄條款。 |
常規 |
三、特許經營合同風險點實例
風險點一：特許人是否具備特許經營資質，合同是否依法完成備案
案例：付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠及名嘴國際餐飲管理（北京）有限公司特許經營合同糾紛一案
看點：特許人不具備“兩店一年”資質，無法進行特許經營合同備案，被特許人是否有權解除合同或主張合同無效
在該案中，付玉平、李秀榮主張名嘴公司和謝金蓮、曹火珠在簽訂《合作協議》時不符合《管理條例》第七條第二款“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且營業時間超過1年”的規定，其有權解除合同。
最高人民法院認為，“兩店一年”以及“備案”制度，實際上是相關行政管理部門為進一步規范特許經營行業而對特許人提出的一些管理性的要求，關于名嘴公司和謝金蓮、曹火珠違反《管理條例》相關規定產生的后果問題，根據《管理條例》第二十四條規定處理，而不是付玉平、李秀榮主張的有權解除合同的后果，因此，對其主張不予支持。
風險點二：被特許人以及進行特許經營的主體是否清晰
案例：青島瑪雅房屋中介有限公司與葛善良特許經營權糾紛一案
看點：自然人作為被特許人，成立公司運營加盟店，應由誰向特許人承擔違約損失賠償責任
在該案中，葛善良根據其與青島瑪雅公司簽訂的《加盟契約書》，取得青島瑪雅公司授予的“瑪雅房屋濟南市總代理”權限后，即與夏志德共同作為發起人，設立了濟南瑪雅公司，在濟南市開展房屋中介服務活動。后因特許經營合同糾紛，青島瑪雅公司起訴要求葛善良承擔違約損害賠償責任，葛善良主張涉案加盟費及廣告基金的繳納，應由從事授權經營中介業務的濟南瑪雅公司承擔。
對此，一審法院認為，公司成立后已經實際享有合同權利的，青島瑪雅公司作為合同相對人既可以向發起人主張權利，也可以向公司主張權利。二審法院則認為，青島瑪雅公司作為《加盟契約書》的權利主體，起訴《加盟契約書》的合同相對人葛善良承擔合同義務符合法律規定，葛善良辯稱特許經營合同的相對主體不是其本人，而是濟南瑪雅公司，該抗辯主張與事實不符，違背了合同的相對性原則，不予支持。
風險點三：特許人權利來源性質是否清晰
案例1：李治勇與李姿穎關于仙蹤林特許經營合同糾紛案
案例2: 宋麗賢與青島面包新語食品餐飲管理有限公司、曲常華特許經營合同糾紛案
看點：特許人的權利來自于第三方授權時，如何確定特許經營合同的效力
在案例1中，被告李姿穎向法院提交了仙蹤林公司出具的《授權委托書》以及其與仙蹤林公司簽署的《協議書》掃描件以證明其特許權的合法性，但是法院認為《授權書》的內容僅授權了其代表仙蹤林公司收取華南地區特許權使用費，并不能證明其有權代表仙蹤林公司簽訂或變更特許經營合同條款。
對于《協議書》，拋開真實性無法核對不論，其內容中僅載明仙蹤林公司委托其進行的對華南區域加盟者的經營托管、專門店管理及市場推廣、包括但不限于代表仙蹤林公司收取特許權使用費等內容，也無法證明其有權代表仙蹤林公司簽訂或變更特許經營合同條款。因此判決支持原告要求返還特許經營費的主張。
在案例2中，法院認為，從原被告雙方合同約定的內容看，被告青島面包新語實際上是通過合同約定的方式將“Bread Talk面包新語”的特許經營權轉讓給宋麗賢，是對其所有的特許經營權轉許可的行為，依約應取得上海面包新語事先書面同意。但被告青島面包新語向原告宋麗賢隱瞞了其不得未經同意將特許經營權轉許可的事實，構成欺詐。法院認為，青島面包新語的欺詐行為使宋麗賢認為青島面包新語可以將其獲得的特許經營權轉讓給第三人，從而使宋麗賢違背其真實意思表示與青島面包新語簽訂合同，根據合同法的相關規定，雙方簽訂的《合作經營合同》應予以撤銷。
風險點四：授予特許權條款是否具體明確
案例：成都德宏市場經營管理有限公司與蔣筑蓉合同糾紛
看點：特許人違反排他性特許經營條款時，是否可以解除合同
該案例雖然小巧，但依然生動地說明了在特許經營中商圈保護的重要性，關乎合同的根本目的。在該案中，原告蔣筑蓉與被告德泓公司簽署特許經營協議，原告在被告市場中進行經營牛羊肉相關產品。
法院審查其特許經營協議時認為，關于牛羊肉限制在指定區域內經營的條款，實質上是德泓公司允諾給予蔣筑蓉的一種特殊經營，即蔣筑蓉的攤位享有獨家經營牛羊肉的權利。在合同期限內，市場中其他攤位出現經營牛羊肉，致使蔣筑蓉獨家經營牛羊肉的權利受損，且德泓公司承認其未與其他攤位簽訂禁止經營牛羊肉的相關協議，無法控制其他攤位的經營品種，故德泓公司客觀上不能保障蔣筑蓉獨家經營牛羊肉，致使蔣筑蓉的合同目的無法實現。因此，蔣筑蓉有權解除合同。
本案也許并非通常意義上的商業特許經營，但本案法院對于特定區域內排他性經營權利的保護性條款的理解顯然超出了一般意義的合同條款，融會貫通地與合同法的根本違約相關聯，也非常具有啟發性。
風險點五：相關經營信息披露是否清晰
案例1：捭闔道餐飲管理有限責任公司、丁蓮征特許經營合同糾紛
案例2: 趙飛特許經營合同糾紛
案例3: 蘇進雄與蘇州橘子網絡科技股份有限公司特許經營合同糾紛
看點：被特許人是否有權基于特許人對經營信息的夸大宣傳以欺詐為由解除合同
在案例1中，法院認為，悅原被告雙方在簽訂協議時，特許人捭闔道公司隱瞞了“變態薯”商標并未核準注冊的事實，但在特許經營證書以及產品培訓手冊、宣傳彩頁以及公司網站網頁上均使用了“變態薯”文字及圖形組合商標標識，并在該標識右上角明顯位置標注了注冊商標的符號，屬故意隱瞞真實情況，向被特許人丁蓮征提供不真實的經營信息和虛假宣傳，直接影響到丁蓮征對捭闔道公司的客觀認知，進而在加盟項目選擇、經營發展以及未來預期中可能作出錯誤的意思表示。捭闔道公司主張其與丁蓮征簽訂《品牌技術使用協議》時并沒有約定捭闔道公司授權丁蓮征使用的是注冊商標，在整個合同過程中不存在任何欺詐行為，不予支持。
案例2同樣是一起存在著注冊商標信息隱瞞的特許經營糾紛，法院確認原告趙飛已在合同中確認“在本合同簽訂前，已經完全了解掌握了有關甲方相關注冊信息；‘傳奇’服飾品牌、商標、標志、商號等相關信息；‘傳奇’服飾經營管理模式、方案信息及‘傳奇’服飾經營狀況等信息”，在庭審中亦明確表示其清楚所代理的狼尊國際公司品牌。而且，趙飛并未能舉證證明狼尊國際公司對有關信息存在隱瞞、虛假告知等情形。即使狼尊國際公司未將其商標注冊的有關情況告知趙飛，這也不足以導致趙飛做出是否簽訂特許經營合同的決定，對于合同的訂立和履行并無實質影響，其不能解除合同。
在案例3中，法院認為被告方在微信公眾平臺的宣傳語及現場張泰齊的推介，雖有一些夸張的表述，但仍在正常的宣傳、推介范圍內，被告方并沒有故意虛構事實或隱瞞相應事實從而對原告訂立合同的意愿產生了重大的影響。故對于原告主張因被告欺詐而訂立相應合同的主張一審法院不予認可。
以上述三案例看，法院在裁判中對解除權的認定思路趨向嚴謹，在存在隱瞞或者虛構信息的基礎上，把因此導致被特許人在訂立特許經營合同上作出錯誤決策作為必要條件。
風險點六：特許經營資源是否內容確定、羅列清晰
案例：陳美娜與瑞鱻公司特許經營糾紛案
看點：特許人不具備核心經營資源是否可以要求解除合同
在履行涉案合同中，“冠味至尊”并非瑞鱻公司的注冊商標，也不是瑞鱻公司的商號及服務標志；瑞鱻公司沒有證據證明其向陳美娜提供過經營模式、營銷策略等信息和特許經營操作手冊；瑞鱻公司提交的《帶店師傅調查表》僅表明其派人去陳美娜處進行過培訓，也不能證明瑞鱻公司將其經營資源及經營模式等信息真實、準確、完整地提供給陳美娜；《帶店師傅調查表》中載明的“物流太慢、瓦罐安放無法解決”等問題也說明瑞鱻公司并不擁有成熟的經營模式。因此法院認為，瑞鱻公司違反了《商業特許經營管理條例》及涉案合同的約定導致陳美娜無法使用建立在成熟經營模式基礎上的經營資源從事商業特許經營活動，無法實現涉案合同目的，存在違約行為。
風險點七：特許經營權的收回是否具體明確
案例：格林豪泰酒店（中國）有限公司與泰安錦輝大酒店有限公司侵害商標權糾紛
看點：特許經營權收回后自特許人處采購的剩余物資是否有權繼續使用？
在本案中，雙方關于酒店特許經營合同終止后，被特許人已將絕大部分帶有特許人商標的酒店用品進行了更換，被特許人主張其僅有個別房間的浴巾出于減小損失的目的未進行更換，但這些酒店用品均是從特許人處購買，特許人是該商品的生產者和銷售者，被特許人支付合理價款，該酒店用品所有權歸被特許人，被特許人作為消費者有權占有、使用該物品。但法院仍然認為該行為侵犯了原告（特許人）的注冊商標專用權。
風險點八：是否有加盟店接管權及具體安排
案例：童林法與浙江凱旋門澳門豆撈控股集團有限公司與公司有關的糾紛
看點：特許人加盟店接管中應當預設場地租賃轉讓解決方案
在該案中，雙方之間解除特許經營合同后，作為特許人澳門豆撈欲接管加盟店，雖與原被特許人簽訂加盟店《轉讓協議》，且已支付轉讓款。但因被特許人與房東之間簽訂的《商業房屋租賃合同》中約定房屋轉租需經出租方書面同意，致使原租賃合同被房東解除，澳門豆撈公司被迫于2009年7月31日將北京亞運村店從童林法承租的房屋中撤出，導致合同目的無法實現。
風險點九：被特許人無條件單方解除權的安排是否合理
案例：李新民與安徽合肥方燕食品有限公司特許經營合同糾紛
看點：被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內的單方解除權如何行使
根據《商業特許經營管理條例》第十二條規定“特許人和被特許人應當在特許經營權合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同”。該單方解除權的行使顯然不需要以對方違約為前提就可以按照自身意愿單獨解除合同，那么是不是就可以無條件任意行使呢？
在該案中，法院認為，該單方解除權的行使應當具備在一定合理的期限內提出且沒有實際使用特許經營資源的先決條件。本案中李新民已開業經營四個月，已經實際使用了方燕公司的特許經營資源，且雙方簽訂合同的時間為2014年7月26日，李新民提起訴訟要求解除合同的時間為2015年1月14日，事隔半年左右，故不能認定李新民是在一定合理的期限內行使了單方解除權。從維護商事合同以及市場交易的穩定性的角度考慮，雙方應繼續履行合同，李新民要求解除合同的主張，不予支持。
